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卷十二 四二、評梁任公《中國法理學發達史論》

（四月十三日記完） 　　梁任公著《管子》（宣統元年），其論《管子》書中之法治主義及其經濟政策，皆有可取之處。惟梁先生以此諸項為管子所嘗實行，所嘗著述，此則根本錯誤，不容不辨。 　　書末附《中國法理學發達史論》，有足取者，節錄一二，以備參考。 　　法之起因（二章） 　　（一）儒家　人生而有欲。欲而不得，則不能無求。求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養人之欲，給人之求。使欲必不窮於物，物必不屈於欲。兩者相持而長，是禮之所以起也。故禮者，養也。（《荀子·禮論》；參看《王制》《富國》二篇） 　　（二）墨家　古者民始生未有刑政之時，蓋其語人異義。……其人茲眾，其所謂義者亦茲眾。……明夫天下之亂，生於無政長。（適按：此近于霍布士之說）是故，選天下之賢可者，立以為天子。……天子惟能壹同天下之義，是以天下治也。（《墨子·尚同》上） 　　（三）法家　古者未有君臣上下之別。……於是智者詐愚，強者淩弱。……故智者假眾力以禁強虐，而暴人止；為民興利除害，正民之德，而民師之。……名物處違是非之分，則賞罰行矣。上下設，民生體，而國都立矣。……（《管子·君臣》下） 　　天地設而民生之。當此之時也，民知其母而不知其父。其道親親而愛私。親親則別，愛私則險。民生眾，而以別險為務則有亂。當此之時，民務勝而力征。負勝則爭，力征則訟。訟而無正，則莫得其性也。（適按：此近於洛克之說）故賢者立中，設無私，而民日仁。當此時也，親親廢，上賢立矣。凡仁者以愛利為道，而賢者以相出為務。民眾而無制，久而相出為道則有亂。故聖人承之，作為土地貨財男女之分。分定而無制不可，故立禁。禁立而莫之司不可，故立官。官設而莫之一不可，故立君。既立其君，則上賢廢而貴貴立矣。（《商君書·開塞》；參看《君臣篇》） 　　參看《漢書》《刑法志》。 　　法字之語源 　　法　《說文》：「灋 ，刑也。平之如水，從水。廌，所以觸不直者去之，從廌去。」「解廌，獸也。似牛，一角。古者決訟，令觸不直者。」 　　《釋名》：「法，逼也。莫不欲從其志，逼正使有所限也。」 　　《爾雅·釋詁》：「典，彝，法，則，刑，範，矩，庸，恒，律，戞，職，秩：常也柯，憲，刑，範，辟，律，矩，則：法也。」 　　刑　《說文》：「灋，㓝也。」而刀部有刑字，無㓝字。 　　「刑，剄也。剄，刑也。」 　　「，鑄器之法也。」 　　刑又與形通。《左傳》引詩「形民之力，而無醉飽之心」。杜注雲，「形同刑，程量其力之所能為而不過也」。 　　《易·井卦》，「改邑不改井」。王注曰，「井以不變為德者也」。故㓝從井。從刂者，刀以解剖條理。 　　（梁）㓝也者，以人力制定一有秩序而不變之形式，可以為事物之模範及程量者也。 　　律　《說文》：「均布也。」段注云：「律者，所以範天下之不一，而歸於一，故曰均布。」 　　桂馥《義證》云：「均布也者，義當是均也布也。《樂記》：『樂所以立均。』《尹文子·大道篇》：『以律均清濁。』《鶡冠子》：『五聲不同均。』《周語》：『律所以立均出度也。』」 　　（梁）……蓋吾國科學發達最古者莫如樂律。《史記·律書》云：「王者制事立法，物度軌則，壹稟於六律。六律為萬事根本焉。」……《漢書·律曆志》云：「夫律者，規圓矩方，權重衡平，準繩嘉量，探賾索隱，鉤深致遠，莫不用焉。」……然則律也者，可謂一切事物之總標準也。 　　《爾雅·釋言》：「律，遹，述也。」《釋詁》：「遹，遵，率，循也。」（參看上所引《釋詁》文） 　　（下略） 　　法之觀念（舊學派） 　　一、儒家 　　（一）有自然法 　　天尊地卑，乾坤定矣。卑高以陳，貴賤位矣。…… 　　聖人有以見天下之賾，而擬諸其形容，象其物宜。聖人有以見天下之動，而觀其會通，以行其典禮。…… 　　是以明於天之道，而察於民之故，是興神物，以前民用。一闔一辟謂之變。往來不窮謂之通。見乃謂之象。形乃謂之器。制而用之謂之法。（以上皆見《易·繫辭》） 　　（梁）歐西之言自然法者分二宗：有為之主宰者，有莫為之主宰者。儒家之自然法，則謂有主宰者也。 　　《易·繫辭》　天垂象，聖人則之。 　　《書》　天乃錫禹洪範九疇，彝倫攸敘。 　　《詩》　天生烝民，有物有則。 　　《詩》　不識不知，順帝之則。 　　（二）　惟知自然法者為能立法。 　　（三）　惟聖人為能知自然法。 　　（四）　故惟聖人為能立法。 　　《易》　天地設位，聖人成能。 　　《易》　天生神物，聖人則之。天地變化，聖人效之。天垂象見吉凶，聖人象之。河出圖，洛出書，聖人則之。 　　《中庸》　惟天下至誠為能盡其性。能盡其性，則能盡人之性。能盡人之性，則能盡物之性。能盡物之性，則可以贊天地之化育。可以贊天地之化育，則可以與天地參矣。 　　〔適按〕　此《中庸》之邏輯。此種邏輯大似笛卡兒。 　　《中庸》　惟天下至誠為能經綸天下之大經，立天下之大本。 　　（梁）儒家……研究支配人類之自然法，亦常置重于人類心理。孟子所謂「心之所同然者」是也。然其此論又未嘗不與「自然法本天」之觀念相一貫。蓋謂人心所同然者，受之于天，故人心所同然，即天之代表也。 　　梁氏此論似矣，而未明「自然法」與「理法」（或性法）交承授受之關係。自然法（Law of Natual，or Natual Law）乃最初之學說，《易·繫辭》所雲是也。《中庸》所謂「天命之謂性，率性之謂道」，乃是由天然法進而為性法過渡之階級。至孟子而此說乃大明。孟子曰，「至於心，獨無所同然乎？心之所同然者，何也？謂理也，義也」。又曰，「盡其心者，知其性也。知其性，則知天矣」。（參看上所引《中庸》「惟天下至誠」一章）則純然性法（Law of Reason）矣。孟子又曰，「聖人既竭目力焉，繼之以規矩準繩，以為方員之平直，不可勝用也。既竭耳力焉，繼之以六律（以）正五音，不可勝用也。既竭心思焉，繼之以不忍人之政，而仁覆天下矣」。又曰，「規矩，方員之至也。聖人，人倫之至也」。此則以規矩方員與「先王之道」皆為竭人力所成，則皆人定法也。自然法雲乎哉？其說雖與孔子《繫辭》之說微有淵源之關係，而孟子之說為進化矣。 　　儒家認人民之公意與天意有二位一體之關係。……蓋謂民意者，天意之現於實者也。……故人民公意者，立法者所當以為標準也。……故《大學》曰：「民之所好好之，民之所惡惡之」。《孟子》曰：「所欲與之聚之，所惡勿施爾也。」…… 　　若夫人民公意，於何見之？則儒家……以為……人民之真公意，惟聖人為能知之，而他則不能也。……故惟聖人宜為立法者也。故（儒家與十七八世紀歐洲學者）同主張人民公意說，而一則言主權在民，一則言主權在君，其觀察點之異在此而已。 　　儒家言最近民權者莫如孟子。孟子對萬章「堯以天下與舜」之問兩章，其所論主權皆在民，故引《泰誓》曰，「天視自我民視，天聽自我民聽」。孟子固嘗謂聖人為人倫之至矣。然彼不曰「人皆可以為堯舜」乎？又不曰「堯舜與人同」乎？故謂儒家皆言主權在君，殊不儘然。孟子直稱桀紂為獨夫。又曰，「民為貴，社稷次之，君為輕」。其言昭著，不容掩蔽也。 　　「主權在民」與「立法權在民」，非一事也。孟子主張主權在民者也，而未嘗言立法權在民，此間有歷史上關係，不可遽責古人。蓋吾國前此本無國民立法之制。其在歐洲，則教會之大會議（Council），法之總會議（États-Généraux始於一三〇二年），英之巴力門，皆國民立法機關之先聲。更先於此，則希臘、羅馬之共和政治尤古矣。歐洲十七八世紀之學者惟有所取法，有所觀鑒，故國民立法之說大昌。吾國言民權者如孟子，惟無所取法，故其于民主立法之說寂然無聞。吾輩有歷史觀念者，未可遂厚非古人也。 　　孟子言民權必稱堯舜，猶孟德斯鳩之稱英倫，盧梭之稱羅馬、瑞士也。此可見歷史成例之重要矣。 　　儒家中惟荀子之說微有異同。（適按：此亦不然。孟子之說豈無異同乎？）荀子不認有自然法者也……而惟以人定法為歸。 　　《性惡篇》 ……古者聖王以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義，制法度，以嬌飾人之情性而化之。 　　荀子以性為惡，自不得複認有自然法。……荀子者，謂支配社會之良法恒反于自然者也。故其言正不正之標準不以天，而惟以聖人。 　　《性惡篇》 ……故聖人化性而起偽。偽起於性而生禮義。禮義生而制法度。然則禮義法度者，是聖人之所生也。 　　《王制篇》 天地者，生之始也。禮義者，治之始也。君子者，禮義之始也。故天地生君子，君子理天地。 　　《禮論篇》 ……君師者，治之本也。 　　《禮論篇》　天能生物，不能辨物也。地能載人，不能治人也。宇中萬物生人之屬，待聖人然後分也。 　　《天論篇》　天行有常，不為堯存，不為桀亡。應之以治則吉，應之以亂則凶。……惟聖人不求知天。 　　《天論篇》　大天而思之，孰與物畜而制之？從天而頌之，孰與制天命而用之？ 　　〔適按〕此種「戡天」主義，何等精闢！ 　　推荀子之論，必歸結于貴人而賤法。 　　《君道篇》　有治人無治法。……法不能獨立。……得其人則存，失其人則亡……君子者，法之原也。故有君子，則法雖省，足有遍矣。無君子，則法雖具，失先後之施，不能應事之變，足以亂矣。 　　二、道家 　　道家亦認有自然法者也。然其言自然法之淵源，與自然法之應用，皆與儒家異。……彼不認自然法為出於天。故曰，「天法道，道法自然」。……其意蓋謂一切具體的萬有，皆被支配于自然法之下。而天亦萬有之一也，故天亦自然法所支配，而非能支配自然法者也。而自然法不過抽象的認識，而非具體的獨立存在也。故曰，「恍兮忽兮，其中有象」。夫自然法之本質既已若是，是故不許應用之以為人定法；苟應用之以為人定法，則已反于自然法之本性矣。故曰，「物或益之而損」。又曰，「夫代大匠斲者，希有不傷其手矣」。……故絕對的取放任主義，而謂制裁力一無所用。非惟無所用，實不可用也。……故道家對於法之觀念，實以無法為觀念者也。既以無法為觀念，則亦無觀念之可言。 　　梁氏此論，大謬有三： 　　第一，梁氏不知老子之自然法乃儒家法家言治言法之所自出。儒家之論無為之治及自然法，雖謂出於老子可也。（孔子嘗受學於老子。《論語》嘗稱無為之治。《易》之言自然法亦與老子不悖）若法家之出於老子，則《管子》《韓非》之書具在，不待吾贅言矣。 　　第二，老子未嘗不許應用自然法以為人定法也。老子曰，「人法地，地法天，天法道，道法自然」。梁氏引其下半而去其上半，遂誣老子。老子處處教人法自然，故曰：「道常無為而無不為。侯王若能守之，萬物將自化。」 　　第三，梁氏謂老子既以無法為觀念，則亦無法之觀念可言，則尤謬矣，老子之自然法，「無為」而已，「自然」而已。人定法宜「守」此「法」此，以聽民之自然。「損之又損，以至於無為，無為而無不為」。後世法家無不以無為為最上目的者。老子與法家不同之處，在於老子欲以無為致無為，而法家欲以有為致無為。《管子》曰，「名正法備，則聖人無事」。（《白心》）又曰，「聖君任法而不任智……然後身佚而天下治也」。（《任法》）韓非曰，「法之為道，前苦而長利」。此皆以無事無為為鵠者也。雖謂法家之「法之觀念」皆起於老子可也。（參看王荊公《老子論》） 　　三、墨家 　　墨家之持正義說及神意說，與儒家同；獨其關於自然法之觀念，與儒家異。 　　《天志·下》　墨子置天志以為儀法。 　　《法儀》　天下從事者不可以無法儀。……為治法……莫若法天。……動作有為，必度於天。天之所欲則為之，天所不欲則止。 　　《天志·中》 故子墨子之有天之意也，將以度王公大人之為刑政也。順天之意，謂之善刑政。不順天之意，謂之不善刑政。 　　墨家實以正義說為法學之根本觀念者也。而正義之源一出於天。故曰兼采正義說與神意說也。 　　認有自然法者，必謂自然法先于萬有而存在，必謂自然法一成而不可變。（適按：此亦不然。）是故有所謂「命」者。《記》、《中庸》所謂可以前知，知此物也。而墨子非命，是不認自然法之存在也。（適按：命與自然法是兩物。）凡語人類社會之法律，而以自然法為標準者，則標準必存於人類社會之自身。人心所同然者，即立法之鵠也。故人民總意說與自然法說恒相隨。我國儒家說有然，歐洲十七八世紀之學說亦有然。墨家不認自然法，因亦不認人民總意。 　　此說亦有大誤處。 　　（一）墨家認天志為正義之法儀，是未嘗不認自然法也。歐洲學者多以自然法為上帝之法，雖孟德斯鳩亦持此說。 　　（二）謂人民總意說與自然法恒相隨，亦大誤也。霍布士認有自然法者也，而歸結於君主專制。是其一例。 　　（三）墨子非不認人民總意者也。「人民之總意」與「人人之私意」有別。盧梭為人民總意說之最大鉅子，而其辨總意（General Will）與人人私意之總（The Will of All）甚切。墨子所非者乃「一人一義，十人十義」「人是其義，以非人之義」。此乃人人之私意，而非總意也。總意所在，非盡人所能見，故有尚同之說，以壹同天下之義，使民交相愛，交相利焉。此天志也，而即人民總意也。 　　（四）墨家與儒家（孔子）大異之點在其名學之不同。孔子正名。其名之由來，出於天之垂象，出於天尊地卑。故其言政，乃一有階級之封建制度，所謂「君君臣臣父父子子」者是也。墨子論名之由來出於人人之知覺官能，西方所謂「實驗派」（Empiricism）也。人見物，各以意名之。名之流行，由「互諾」而定。互諾者，西人所謂相約（Conventions）也。惟人人各有其義，又人人皆為名之起原（即正義之起原。梁氏謂墨家以正義之源一出於天，非也。墨家以天志為正義之法儀耳，非以天志為之原也），故墨子兼愛平等之說實以其名學為之根據。孟子雖非墨家兼愛之說，而其政治思想以民權為歸宿，其受墨家之影響於無形之中者大矣。梁氏知孟子民意之說根據于「人心之所同然者何也義也理也」之說，是矣。而不知孟子之名學，已非複孔子之名學，乃變形的墨家之名學也。孟子曰，「聖人既竭目力焉，繼之以規矩準繩，以為方員平直。…… 既竭心思焉，繼之以不忍人之政」。此乃歸納的名學，乃實驗的名學也。無墨子，必無孟子。孟子者，儒墨並立時代之產兒也。 　　梁氏引《尚同篇》而論曰： 　　由此觀之，則墨子謂人民總意終不可得見；即見矣，而不足以為立法之標準。若儒家所謂「民之所好好之，民之所惡惡之」者，墨子所不肯承認也。 　　此尤厚誣墨子也。 　　第一，墨子所謂《天志》者，何也？曰，「天必欲人之相愛相利，不欲人之相惡相賊也（法儀篇）。是墨之天志終以民利為歸也。 　　第二，墨子所謂「壹同天下之義」者，非絕對的命令法也。乃欲建立正長，欲「上下情請為通。上有隱事遺利，下得而利之。下有蓄怨積害，上得而除之。是以數千萬裡之外有為善者，其室人未遍知，鄉里未遍聞，天子得而賞之。……是以舉天下之人，皆恐懼震動，惕慄不敢為淫暴。曰，『天子之視聽也神』。先王之言曰，『非神也。夫唯能使人之耳目助己視聽，使人之吻助己言談，使人之心助己思慮，使人之股肱助己動作』……故古者聖人之所以濟事成功……者，無他故焉，曰，唯能以尚同為政者也」。此尚同（當作「上同」）之真意也。此與孟子引《泰誓》「天視自我民視，天聽自我民聽」何以異乎？墨子豈不承認「民之所好好之，民之所惡惡之」者乎？ 　　第三，墨子言治，尤以民利為立法之鵠。其言曰： 　　仁之事者，必務求興天下之利，除天下之害，將以為法乎天下。利人乎？即為。不利人乎？即止。 　　——《非樂·上》 　　言必有三表……有本之者，有原之者，有用之者。於何本之？上本之古者聖王之事。於何原之？下原察百姓耳目之實。於何用之？發以為刑政，觀其中國家百姓人民之利。 　　——《非命·上》 　　此非人民總意之說耶？此非所謂「民之所好好之，民之所惡惡之」者乎？而謂「墨子謂人民總意終不可得見。即見矣，而不足以為立法之標準」。真厚誣墨子矣。 　　此書第五章論法治主義之發生： 　　（一）放任主義與法治主義。 　　（二）人治主義與法治主義。 　　（三）禮治主義與法治主義。 　　（四）勢治主義與法治主義。 　　（五）法治主義之發生及其衰滅。 　　梁氏為之圖如下： 　　 　　全章論諸家得失，甚多可采之處。以辭繁，不具載。 　　梁氏此書有大弱點三焉。 　　第一，不明歷史上諸家先後授受之關係。即如上表，以「兩別法」（Dichotomy）示諸家關係，何其疏也？其實諸家關係略如下表： 　　 　　〔注〕「制治」叔向曰：「先王議事以制，不為刑辟。」《中庸》曰：「文武之政，布在方策。其人存，則其政舉。其人亡，則其政息。」其說非「人治」所能盡，故以「制治」名之。「政治」者，以政為治，包舉禮俗法律而調和之，吾無以名之，名之曰政治雲爾。 　　第二，梁氏於孟子、墨子、老子、荀子之學說似無確見。 　　第三，梁氏不明諸家之名學，故于法家學理上之根據茫然無所曉。

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