制定憲法之注意|李大釗

制定憲法之注意

　　（一九一六年十月二十日）

　　天佑中國，梟強自隕，議壇諸公，得以捲土重來，制定憲法，此實國民之幸運，亦吾國之轉機也。凡夫與茲邦有休戚之關係者，義當布其一得之誠，以貢議壇之參考，俾茲群倫托命之憲典，獲備調劑平衡之能，並收審慎周詳之效。彼東西立憲國家，遇茲制憲大典，其民間政團學圃，碩士名家，罔不竭思殫慮，以相商榷，而以其主張布之報章，宣之冊牘。吾人苟一翻法國革命時代、美國獨立時代之載籍，當能回憶其盛況。吾國今舉制憲之重典，而雜誌小冊之刊佈，專以商榷憲法者，求之著林書肆，殊有岑寂落寞之感，斯足以深自愧恧者矣。窗友秦、田二君[1]，有慨於此，乃有本志之組創，徵稿於愚，愚於憲法之學，未窺涯津，勉就斯文，何足一哂。然而愚者千慮，不無一得。斯非徒應友誼之雅，抑亦揚國民一分之聲也。

　　著者附志

　　愚於構論之始，偶憶及北美合眾國最初發佈之成文憲法，名《聯邦條規》（Articles of Confederation）[2]者，諸多缺點，北美合眾國實不能賴此以完成。政識深沉如鮑德蔭[3]（Bowdoin）、哈彌敦[4]（Hamilton）者，乃各運其縝密之思，以發見其困難之根底。然欲取其困難一舉而摧清之，尤非革命不為功，似此新造之邦，何堪屢構革命流血之慘禍。鮑、哈二氏乃前後各出其深沉之政略，蘄於巧避革命之禍，而暗收改造之功。苦心籌運之結果，費拉德費雅（Philadelphia）會議[5]卒以成立。是會也，凡於革命血潮中湧出之名流傑士，網羅殆盡，雍雍濟濟，會於一堂，而北美合眾國長治久安之憲法，遂以改造於若輩之手，至今論政者傳為佳話。愚之舉此，以證新邦締造之初，所制憲典，缺憾恒多未免，必經行之若干歲月，中間遭遇若干險阻，明達之士，燭識幾先，而謀以妥慎之方，總救其敝，方能奏長治久安之效也。愚非敢謂吾國今日與美國費府會議時情事相同，惟於經驗一點，此等史跡，實足詔吾人以覺醒。彼自《聯邦條規》施行以迄費府會議，中曆十年。吾自《南京約法》以迄今茲，才彌五稔。以時日計之，適當其半，而以其間遭遇之險阻言之，其與吾人以嚴厲之教訓者，千百倍之。即彼《天壇憲法》，自遭前歲秋間之淒風苦雨以後，與天壇廢宇共度荒涼之歲月者，亦複二載。其間容吾賢士大夫以思補之機會，亦正優裕，議壇諸子，或不無鮑德蔭、哈彌敦其人乎？痛定思痛，求於憲法，收美國費府會議之功，今其時矣。愚輒忘其無似，條舉二義，乞議壇諸公注意焉！

　　一、制憲者當知宏厚憲法之勢力，苟得其道，不必虞法外勢力之橫來摧毀，而蓄意防制也。制憲之事，有不可失之律二焉：一即調和，一即抵抗是也。夫調和與抵抗，其用相反，其質則同。憲法實質之備此二用者，惟在平衡。但憲法之實質，必如何而能致平衡之境，則征之各國通例，制憲之際，必將各方之意思情感，一一調劑之，融和之，俾各得相當之分以去。而各種勢力，亦均知遵奉政理，而能自納於軌物之中，則法外之勢力，悉包涵於憲法，而無所於不平。憲法之力，乃克廣被無既，以垂于永久。惟在吾國今日特殊勢力，別峙於憲法以外，而又不自覺醒，不能自覓途轍以求涵蘊於憲法。在若而國，此等勢力亦非可以漠視。吾人制憲宜預與以相當之分，以為其回翔之地，此義議壇諸公若深韙之，而本之以制定憲法，則愚敢斷言議壇諸公之盡職，已為無憾。蓋越此以為防制之用者，不惟多事，抑且無功。以憲法為物之勢力，不在憲法之自身，而在人民之心理。國中有一部分勢力，不得其相當之分於憲法，勢必別尋歧徑以求達，而越軌之行為，必且層見而迭出。事果至茲，法之自身，果有何力以為制裁？甚且有並憲法全部之精神而根本推翻之者，又有何術以為保持乎？顧或謂就令於憲法，己有容量，以為相當之分，而其勢力之頑強，終有不能與憲法並存，而弗明其盡分之道者，則又何如？應之曰：此亦非足慮者，法外之勢力，而與憲法為敵，國民執憲法而無如之何，勢必亦以法外之勢力制之，製造此種勢力之代價，雖至流血斷頭而有所不辭也。法蘭西帝政之旋起旋僕，卒絕其根株于共和憲政之下者，法蘭西革命軍之勢力也。洪憲帝制之消滅于初萌者，西南護國軍之勢力也。法外之勢力能摧殘憲法，法外之勢力即能保障憲法。愚非不以革命為不幸，亦非敢保吾國將來必無恃法外之勢力摧殘憲法者。愚之本意，乃謂制憲之時，不必涉慮及此，而為防制；防制而只設於憲法，為之亦且無效。惟依政治原理以求良憲之成，異日苟有冒不韙，而違判憲法者，吾民亦何敢避鋒鏑戈矛之慘，而各［吝］衛障憲法之血代價，以失先烈艱難締造之勇哉！王君寵惠[6]之言曰：「憲法者非因一人而定，乃因一國而定也；非因一時而定，乃因永久而定也。」可以深長思矣！

　　一、制憲者須知今日制憲雖采成文主義，而不可盡背不文主義之精神也。居今日而言制憲，莫不采成文主義，此無待論。愚謂不文主義之特長，乃在性柔而量宏。此種特長，雖在今日成文主義時代，亦為制憲者不可蔑棄之精神。英吉利者，以不成文主義著稱，而為立憲國之鼻祖也。法儒布托米[7]氏評其憲法曰：「英倫憲法之特質，正在其適當之散漫無紀，合宜之參差不齊，使英人不避憲法編纂之勞，而以成文法典齊一之，則恐法典朝成而蘇、愛夕離矣！」是可知我柔性宏量之德，惟不文主義之憲法，得之最豐。反而觀之，制憲而采成文主義者，每易趨於繁文詳項，反以塞其量而使之狹，為其所短。況當制憲之秋，多在政態萬變之頃，經營草創，惴惴焉恐有掛漏之譏，民眾之權利自由或異日即以是而召損失，制憲者每求詳舉其條以蘄網羅無遺，方足告無罪於今後之生息於該憲法之下者。其弊也在畸於繁。抑知國制萬幾，烏可藉數項條文而能賅括無餘者。條文愈繁，法量愈狹，將欲繁其條項以求詳，必為瑣屑事項所拘蔽，反不能虛其量以多所容受。愚以為與其于條項求備，毋寧於涵量求宏，較可以歷久，而免紛更之累也。日本憲法以國體相違，非吾所可采鑒。惟其修正權僅操于其天皇，其程序如爾鄭重，為世界憲法中性之最剛者，而彼獨能旁稽各國之成績而得其經驗。經驗惟何？即纂訂憲法以簡要為主，規定大體而不以繁縟求功，為留恢闊之餘地，俾得涵蓋萬端，籠罩一切，以其詳細事項讓之他法（如日本憲法，關於眾議院之組織，則僅於第三十五條有「眾議院依選舉法之所定，以被公選為議員者組織之」之條文，其詳則定之於選舉法。關於貴族院之組織，則僅於第三十四條有「貴族院依貴族院令之所定，以皇族華族及敕任議員組織之」之條文，其詳則定之于貴族令），此其特色也。蓋剛性憲法於修正憲法之會，動輒引起紛擾，苟不預宏厥量，以待事變之來，則更易之頻，將至動搖國本，患豈可勝言者。今國人既群以剛性憲法為宜矣，於其涵量，焉得不為審慎之注意。而「天壇草案」之產生，風簷寸晷[8]，又有無數催生者，獰目猙容，伺於其側，相為推挽，事既簡率，人複憤慨，缺漏之多，庸豈能免。即如「國民教育以孔子之道為修身大本」一條，孔子之道，其在今日，是否當為國民教育之修身大本，為別一問題，茲且莫論。推原立法者之初心，無非欲求其備，以入斯條。然試思之，民國以五族組成，族性不同，宗仰各異。蒙藏之族，自以其喇嘛教[9]為修身大本矣；回教之族，自以穆罕默德之教為修身大本矣；他如五族之中，間亦有信奉耶教者，則亦必以耶穌之道為修身大本矣；信奉佛教者，抑且甚多，則亦必以釋迦之道為修身大本矣。此僅自宗教言之也，若自思想自由原理言之，世界哲人是為吾人修養之明星者，奚獨限於孔子？即令縮小範圍，僅就吾儒而論，孔、孟之徒，且與楊、墨之說[10]不相並容，孟子至詆之為禽獸。而今康門高弟[11]，如梁任公先生者，猶且敝敝焉取子墨子學說[12]，而發闡其微旨矣！凡茲種種，繩以憲法此條，為達反憲法乎？抑否也？如以為違，則是屏蒙、藏、回與夫滿、漢之宗奉佛、耶者，國民中之以孔子而外之哲人為泰斗者，于民國之外，而罰之將不可勝罰也。如不以為違而聽之，則一端之挫，傷及全身，憲法之尊嚴掃地盡矣。法量之以繁文而益狹者，此類是也。至其與第六條第七項相背，堂堂憲法，而有矛盾之條文，雖有談天雕龍[13]之辯，亦奚能為之辭者。愚願憲法審議會中，諦審斯旨，是不獨憲法體制所關，實億萬斯年國家安危之所托也。

　　署名：李大釗

　　《憲法公言》第2期

　　1916年10月20日

　　【注釋】

　　[1]秦、田二君　秦即秦廣禮（1891—1919），字立庵。黑龍江巴彥縣人。幼讀私塾，後到齊齊哈爾、天津和北京求學。李大釗在北洋法政專門學堂的同學，曾積極參預國會請願運動。1911年辛亥革命爆發後，秦廣禮回到齊齊哈爾，謀劃黑龍江省獨立。中華民國成立後，曾任北京國民政府眾議院議員，法制委員等職。1916年國會恢復後，創辦《憲法公言》。1919年因病逝于巴彥縣家中，年僅28歲。

　　田即田解（1889—），字克蘇，奉天海城人。李大釗在北洋法政專門學堂的同學，《憲法公言》的創辦者之一。曾在《憲法公言》刊文多篇，介紹西方憲法知識，探究中國當時的制憲問題。

　　[2]《聯邦條規》（Articles of Confederation）　今譯《聯邦條例》，原英屬北美十三州組成獨立國家的條例。於1777年11月15日大陸會議通過，1781年3月1日正式生效。內容共計13條，主要為：組成邦聯政府，代替大陸會議實施行政權；國家不設總統，最高權力屬國會，其成員由各州委派2至7名代表組成，任期不超過3年，並不能同時擔任政府機關公職；公民都享有平等權利。政府就重大問題作出決策，必須經9個州以上代表同意，才通過生效。此條規後為1787年制憲會議所頒佈的新憲法代替。

　　[3]鮑德蔭　疑為Abraham Baldwin，今譯鮑德文，1754年生於康涅狄格，1807年卒，是美國獨立時期著名的政治家。1772年畢業于耶魯大學，曾在耶魯任教四年，1779年6月辭去教職，投入革命軍，擔任隨軍牧師。1781年耶魯大學聘請他擔任神學教授，辭不受。他從軍隊退職以後，改從事律師工作。後移居佐治亞州，並迅速成為佐治亞政壇的關鍵人物之一。他作為佐治亞的三名代表之一參加了聯邦會議。

　　此後，他被選為第一屆代表院的代表，1799年被選為參議院議員，並擔任該職直至逝世，期間曾一度曾擔任該院主席。晚年支持傑佛遜政府的行政舉措，主張穩健政策。他逝世以後，當年秋天舉行的參議院會議曾通過專門決議，向他表示敬意。1803年，他入籍的佐治亞州為紀念他而設立鮑德文縣。

　　[4]哈彌頓　Alexander Hamilton（約1755—1804），通譯漢密爾頓，美國聯邦党領袖之一。出身於西印度群島的蘇格蘭人家庭。後至紐約之皇家學院（今哥倫比亞大學）學習。獨立戰爭爆發後，為大陸會議代表，並任華盛頓的秘書和參謀。1787年作為制憲會議代表，在制定聯邦憲法中起重要作用。後歷任財政部長、軍隊檢察長、議員。1804年7月與副總統艾倫·伯爾（Aaron Burr，1756—1836）決鬥，重傷致死。

　　[5]費拉德費雅（Philadelphia）會議　指美國制定新憲法的會議。1787年5月在費城召開。出席會議的各州代表共55人，經過激烈爭論，9月17日通過由漢密爾頓和麥迪孫等人起草的聯邦憲法。1788年6月生效。憲法規定：邦聯政府改為聯邦政府，集權於中央；國家實行行政、立法、司法三權分立。該憲法經過若干修正沿用至今。

　　[6]王君寵惠　廣東東莞人，字亮疇（1881—1958）。早年畢業于北洋大學法科。1901年（光緒二十七年）留學日本，與秦力山等刊行《國民報》，任英文部撰述。次年赴美國，入耶魯大學，得法學博士學位。1911年廣東光復後，在廣州加入同盟會。南京臨時政府成立後任外交總長，臨時政府北遷後改任司法總長，7月辭職。後參加國民黨政府。

　　[7]法儒布托米　參見《政治對抗力之養成》注11。

　　[8]風簷寸晷　風簷（yán），謂不蔽風雨之場屋；寸晷，言很短的時間。語出唐錢起《錢考功集·送張少府詩》：「寸晷如三歲，離心在萬里。」宋文天祥《文山集·正氣歌》：「風簷展書讀，古道照顏色。」

　　[9]喇嘛教　佛教的一支。主要傳佈於我國藏族、蒙族等地區。主要教派有格魯派（黃教）、寧瑪派（紅教）、噶舉派（白教）、薩迦派（花教）等。

　　[10]楊、墨之說　楊即楊朱，墨即墨翟。楊朱主張為我，墨翟主張兼愛，是戰國時期與儒家對立的兩個重要學派。孟子曾「距辟」楊、墨，認為楊、墨的學說「無父無君」，斥之為「禽獸」。語見《孟子·滕文公下》。

　　[11]康門高弟　指康有為的弟子們。康有為于1891年在廣州設立「萬木草堂」，招徒講學。其著名弟子有陳千秋、梁啟超、麥孟華等人，後均為維新變法的骨幹。

　　[12]梁任公……取子墨子學說　梁啟超（1873—1929），字卓如，號任公，又號飲冰室主人。近代學者。1904年，他寫成《子墨子學說》一書，倡導復興墨子學說，認為墨學是「救時最適之良藥」。此論在五四新文化運動時期有廣泛影響。後來（1921—1922年），梁又寫成《墨子學案》和《墨經校釋》二書。

　　[13]談天雕龍　談天指騶衍，雕龍指騶奭。《史記·孟子荀卿列傳》：「鄒衍之術迂大而宏辯；（鄒）奭也文具難施；淳於髠久與處，時有得善言。故齊人頌曰：『談天衍，雕龍奭，炙轂過髠。』」裴駰集解引劉向《別錄》：「騶衍之所言，五德終始，天地廣大，盡言天事，故曰『談天』。騶奭修（騶）衍之文，飾若雕鏤龍文，故曰『雕龍』。」後用以指能言善辯及刻意雕琢文字者。

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