論憲法公佈權當屬憲法會議|李大釗

論憲法公佈權當屬憲法會議

　　（一九一三年十月一日）

　　自頃以來，憲法將次製成，其一部已由憲法會議[1]議決宣佈矣。則憲法公佈權，已灼然有攸歸屬；而行政部以不滿意於此憲法，橫起波瀾，以與憲法會議爭此柄，時賢亦多所倡論於其後，輒曲詮法理以就事實。深思研學之士，所不取也。餘不敏，亦僭從時賢後，就此問題一論析之。

　　今欲論憲法公佈權之究當何屬，不可不首事研索者，有三要點：

　　（一）憲法與法律　以廣義法律言，憲法自賅括於眾法之內而為其一種；以狹義法律言，憲法實超軼乎其上，而確然有刑［形］式上之殊異。試圖以明之（如甲圖），此雖不適用於英倫，而自餘各國，要皆有如是之區分。憲法之與法律所以異者，以其為根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊嚴，則必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表徵於其制定之機關及其程序。機關既別，形式自殊；程序不同，效力乃異；高下強弱之分所由起也。故憲法者制定於特殊隆重之程序，力能變易法律；而法律者，則制定于普通簡易之程序，不容抵觸憲法。今之人忽於此，輒以廣義法律釋《約法》[2]內之所謂法律者，而謂其含憲法於內，毫末之差，法理之乖，自此遠矣。考《約法》第十九條載「參議院之職權……議決一切法律案」，第五十九［四］條載「中華民國之憲法，由國會制定」，第三十條載「臨時大總統……公佈法律」，其於憲法、法律之區別，瞭若指掌。可知前參議院之權能，議決者法律也，非憲法也。大總統之權能公佈者，法律也，非憲法也。而第五十九［四］條之所稱憲法者，決不括於第十九條、第三十條所稱之法律內，使是等條文中所稱之法律，有賅憲法，則第五十九［四］條之規定，不幾為贅文歟？

　　（二）造法與立法　憲法與法律，形式上固有區異，而實質上其所以制定之之權源，亦自不同。憲法之制定或修正其權基於國家主權之活動，至高無限，毫不受他機關之拘束，是曰造法。普通法律之議決其權基於憲法規制之賦與，有一定之權限，罔可逾越，苟有軼乎法外者，他機關可以防制尼止之，是曰立法。立法權各國概畀諸議會，造法權則因國而異。議會之有立法權者不必兼有造法權，其有造法權者則必兼有立法權，英倫巴力門[3]是也。民國憲法會議，行使其無上之造法權，論者乃欲以立法程序繩之，不知造法與立法之辨也。

　　（三）憲法團體與立法機關　知憲法與法律之所以殊，造法與立法之所以異矣，則其制定之、行使之之機關，亦須加以精縝之判別。美利堅之康格雷[4]，立法機關也，而有時康格雷或臨時會議可離其本位，以三分二之多數，輔以州議會，或州臨時會議四分三之贊成，修正憲法，則為憲法團體矣。法蘭西之元老、庶民兩院，立法機關也，而有時可離其本位，開聯合會議以修正憲法，則亦憲法團體矣。民國以立法機關之參眾兩院離其本位，而集憲法會議，以制定憲法，或修正之，是亦法蘭西聯合會議之類耳。諸如此者，蓋莫不因其權力之有無制限，而截然判為二體：其為立法機關也，乃遵憲法所畀賦之權限，而為受憲法範制之機關；其為憲法團體也，乃本國家總意之活動，而為主權所寄之結合。即其組織之成分，人猶是若人，體猶是若體，而地位一變，性能立殊，於彼則為機關之議員，于此則為主權之分子，此其辨析至微，所不容混視者也。

　　明乎此則識今日民國之憲法會議，非立法機關，乃憲法團體也。造法者憲法團體之所有事，立法者立法機關之所有事也。立法之結果，為法律之議決；造法之結果，為憲法之制定。既雲制定，自包公布權于內了無庸疑。且憲法團體，既為主權之所寄，權力萬能，何所不可，寧獨至於公佈權而靳之。然則憲法公佈權，不屬之大總統，而屬之憲法會議，證之法理，昭然若揭矣。而猶有疑者，則：（甲）主權之所寄確在此團體抑在他機關是也。夫主權在國，今日已無覆議之餘地，惟有時主權之活動，勢不能無所寄，其寄也，或寄於一團體，抑寄於一人，每足啟政治上之迷惑。如憲法會議者，吾謂為國家主權之所寄，因之其權能亦至偉大，則此至高團體制定之至高法律，當然為此至高團體所公佈；或有疑主權之所寄，不在此團體，乃在特定之一人，且以大總統為此特定之一人；夫天無二日，國無二個主權，則不惟憲法之公佈權當屬之大總統，即其制定之全部行為，亦宜為大總統所特有矣。顧美儒柏哲士[5]不雲乎：「權之有限制者非主權sovereignty也。與人以限制者，始為主權的sovereign。吾人不得無限制，或僅自限制之權，不得謂達於sovereignty。」准氏之言，總統之權，固顯為憲法所限。既為他所限矣，則亦安能握至高無上之權者，則亦安能為主權之所寄者。孰與以此限制，又顯為此憲法。總統之權既為憲法所賦與，而有應守之範圍，更奚能赫然臨於憲法之上，而為公佈之者。使竟公佈之，則有子產母之嫌矣。或猶致疑于國會與總統之同為憲法上機關，自宜同受憲法之限制，胡以于總統則謂其應受轄於憲法，而於國會則寵之以躋於憲法之上，而為之制定者，殊失法理之平。夫吾故未嘗以國會為主權之所寄，而謂主權之所寄，乃在偶離國會本位之憲法會者也。或又以《約法》第五十九［四］條之規定[6]，謂此制定憲法之機關，實亦未嘗不受憲法之限制，其權似亦為憲法所賦與者，烏得擁有最高權？然斯固主權自身指定其主權之所寄，制定憲法者與其自身以制定憲法之權，更無待乎他人之賦與，夫亦何害其為最高權者。蓋雖僅自為限之權，亦仍不失其為sovereignty，而與柏氏之說，固無忤也。（乙）複次則有妄企于英倫巴力門泯制定憲法與制定法律程序之分，而自居為主權議會者，此亦不葉於民國今日之政象。蓋在英倫之主權議會有數特色，非可貿然模擬者也。

　　（一）英倫巴力門與其元首對於外部，共有發佈命令權。

　　（二）英倫元首，實消納于巴力門中。

　　（三）其在英倫，不解憲法與法律之區分，巴力門欲何為者，即徑為之。

　　（四）英倫無造法議會與立法議會之名辭，若用之，不得不仰賴於外國語。

　　（五）無論何人何機關，不得宣言英倫巴力門制定之法律為無效。

　　信能行此五者，而不致跌蹶，亦何不可追踵先進國之後塵，而于世界與英倫為惟一之匹敵者。惜乎吾於此鮮有存者，獨欲混制定憲法與法律之程序，而謂得與英倫伍，斯誠自欺欺人之道也。彼英倫巴力門者，實無時不擁有如他國憲法團體之無限權力，而吾之為此，乃欲並此偶得行使之無限權力，而亦漫然棄之於冥冥之中，而無所於吝，以永久株守其立法機關之權限。畫虎不成反類犬，果何取者？矧吾之憲法會議，固明明以特殊之團體制定憲法，非屍居國會之本位而制定憲法，究與英倫以同一程序通過踐祚令與盜獵案者不同，則期於色莊英倫[7]者，不惟不必，抑亦未可。爰於此，縱論及之。

　　署名：李大釗

　　《言治》月刊第1年第5期

　　1913年10月1日

　　【注釋】

　　[1]憲法會議　指1913年7月12日組成的「中華民國憲法起草委員會會議」。1913年國會正式成立後，臨時大總統袁世凱為鞏固其地位，主張解決制定憲法問題，而國民黨人欲借憲法之力以制袁，也主張從速制定憲法，但雙方有重大分歧，即袁主總統制，國民黨則主張內閣制，分歧的實質在於總統的權力是否應該受到制約，以及在多大程度上受到制約。實際上在整個制憲過程中出現的種種歧見與爭議，諸如起草與編定憲法之機關（或團體）如何組成，此機關（或團體）與國會之關係如何，憲法制定後之頒佈權何屬，全與總統之權限和總統與憲法之關係相關。李大釗認為共和國之憲法不同於一般法律，制定憲法乃造法，不同于立法。國會有權立法（此權亦由憲法賦予），但無權制定憲法。總統更不得以總統身份干預或參與憲法之制定。憲法必得由體現國家主權（Sovereignty）之專門機關（或團體）如憲法會議始能制定，同樣，憲法之頒佈權也不在總統，而在憲法會議。為此，李大釗寫了《論憲法公佈權當屬憲法會議》和《法律頒行程序與元首》二文，主旨全在從法理上否定當時任臨時大總統的袁世凱對制定與頒佈憲法之干預和控制。

　　[2]《約法》　即《中華民國臨時約法》，辛亥革命後產生的共和國憲法性質的文件。1912年（民國元年）3月由臨時大總統孫中山正式頒佈。計分總綱、人民、參議院、臨時大總統、副總統、國務員、法院、附則等7章，共56條。按照西方資產階級的民主制度和「三權分立」的原則，規定全國的立法權屬於參議院；臨時大總統行使職權，須有國務員副署；法官有獨立審判的權利。同時規定人民享有人身、財產、言論、通信、居住和信教等自由。但隨著二次革命失敗，《臨時約法》成為一紙空文。

　　[3]巴力門　英文Parliament的音譯，原是英國封建社會末期的等級會議。資產階級革命時改為國會。李大釗的這篇文章力言憲法與一般法律之不同，立法與造法之不同，議會之有立法權而兼有造法權者，「英倫巴力門是也。」文章指出有人企圖以「英倫巴力門」（即英國議會）為例證來泯滅「制定憲法與制定法律程序之分，是不顧中國之國情」，「是不適於民國今日之政象」；同時也是看不到英國巴力門之特色有其歷史的與社會的淵源。所以在中國決不能形式主義地仿行英國巴力門式的議會制。

　　[4]康格雷　英文Congress的音譯，即指美國國會。李大釗指出，「美利堅之康格雷，立法機關也」，即與英之巴力門兼造法與立法不同。並指出美國之康格雷（國會）在一定時期，可「以三分二之多數，輔以州議會，或州臨時會議四分三之贊成，修正憲法」，而此時之康格雷已「離其本位」，而「為憲法團體矣」。李大釗以此論證「今日民國之憲法會議，非立法機關，乃憲法團體」。而「憲法團體」「為主權之所寄」，所以能造法，即制定憲法，當然也就有權公佈憲法。「憲法之公佈權，不屬之大總統，而屬之憲法會議。」此亦全文主旨所在。

　　[5]柏哲士　今譯伯吉斯（John William Burgess，1844—1931），美國政治學家，法學家。1869年開始從事律師業務，並在大學任教。後赴歐洲一些大學學習，1874年回國，在其母校阿姆爾斯特學院任歷史和政治科學教授。1876年在哥倫比亞學院任歷史和政治科學教授，1880年任憲法史、世界史和法學教授。曾先後獲得阿姆爾斯特學院、哥倫比亞大學、普林斯頓大學和德國柏林大學法學博士學位，又在德國萊比錫大學獲哲學博士學位。他的代表作有：Political Science and Comparative Constitutional Law（《政治學和比較憲法》，也譯為《政治科學和比較憲法》），1890年出版，章士釗論著中摘引此書頗多。另著有《南北戰爭與憲法》（1901）、《復興與憲法》（1902）等。

　　[6]《約法》第五十九條之規定　1912年3月11日《臨時政府公報》所公佈的《臨時約法》共7章，56條，無第59條。李大釗此處所說的第59條疑為第54條之誤，其文為：「中華民國之憲法，由國會制定，憲法未施行以前，本約法之效力，與憲法等。」

　　[7]色莊英倫　《論語·先進》：「色莊者乎」。色莊，意為外貌莊嚴而無實也。或為貌不惡而嚴。「色莊英倫」意為形式上學習英倫之立法程序，而無其實質。

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