精琦氏憲法論李大釗全集

精琦氏憲法論

　　（一九一八年七月一日）

　　迄茲所論，皆關於政府各機關及此等機關所盡之職分。今當綜挈自由國家政治下所基之精神，以論憲法矣。

　　日者，余自某友獲奧可拉荷馬②州憲法一冊，益我良多。奧州者，吾美之新州也。餘既受而讀之，甫一展卷，有一事焉，足以感餘者，即除與該憲法合印之他項材料外，單純憲法即有九十六頁是也，或者更合其他事項至謂有百七十五頁之多，但嚴格言之，與該憲法有密切關係者，九十六頁而已。

　　余繼檢合眾國之憲法，儘量計之，僅將視奧州憲法頁積略同之頁十四。人或當不認奧州較合眾國為尤要，但此等事實，〈要〉足以示晚近人民皆以多列事項于憲法為智，則無可疑。查加里佛尼亞③州一八七五年採行之憲法，有五十五頁；南加蘿林那④州一八九五年採行之憲法，有四十六頁焉。

　　應時勢之變遷，新州憲法與舊州憲法增補之條文，日見增加，乃為今日顯然之趨勢，此當深加注意者。是等憲法，於其性質，亦確有變易，今實含有合眾國憲法昔所遺而未載之問題。良以吾制定憲法之祖若宗，以為所當列入憲法中者純為根本法律，他則可讓之普通立法焉。今之制定新憲法者，則受平民情感之影響，覺有數多具普通立法性質之條項，亦當概置之憲法之中方為安妥，彼蓋不信任其立法者也。

　　憲法一語，義果何居？其所涵之一定概念若何？請略言之。吾人固皆知成文憲法外，尚有純粹基於習慣、法庭命令、人民默契之憲法。且可斷言一切國家，凡有永久政體之足資循守者，即有一種形式或他種形式之憲法。在大不列顛，凡有稱為「非憲法的」⑤者，其意即謂事之反對法律者，而其法律乃英人公認為社會生活或政治生活之絕要者也。在合眾國，一雲「非憲法的」，則謂與成文憲法相衝突之事，此最宜明辨者。雖然吾人倘解析此等憲法並尋其意義，當知英憲之與美憲，論其內容，實無異致。通常言及憲法，輒謂為國家之根本法律。試一解析人民政治生活之根本究竟為何，則知是等事物有與成文憲法之規定不相符合者，固往往而然矣。

　　梅西⑥教授嘗于其《憲法學》中明憲法之界說曰：「憲法者，政治之方略與其權力依之以為分配與調和者也。」此界說所涵僅有一事，即憲法者示人以政府如何組織、如何行使其權力是也。用是以思，雖在蠻僿之族，戴一酋長，行政權之行使與其族世傳習慣之決定，舉以托之其人，其人本身所為，必准於是等習慣，且多迫制其民使亦從之者，其間蓋亦有憲法存焉。

　　教授柏哲士⑦者，吾美著作家之由法律、憲法方面詮釋政理最精者也。彼謂完美之憲法，實以三種根本之部分構成（亦有附加第四部分者）。（一）憲法中施行未來變更之國家組織也。即謂凡國家組織，當使其自能適於政治及社會之情狀，應聯續不斷之變遷，與時俱進，以為之方。而欲行其策，必須有道焉。以明定變更此成文憲法，且有一種權力，必須賦於社會中一部之人民以行此變更。憲法苟不具此適應之性，以遇人民從進化階級漸次長育之必要，則代循序之變更，必興猛烈之革命。否則不能有所變革，而國且沈滯於不進之境矣。柏氏故堅謂成文憲法之重要部分，即其適應未來變更及修正之組織也。

　　頃者，支加哥大學校長曾為一演說，論此類問題。彼於其演說中謂吾人當知各國均有二種概念，所當記取。其一為一國人民之社會的概念，凡其國民無不括之；其他則為實際的概念，此謂國民中一部之有權通過憲法、制定新憲或修正舊憲者。其在吾邦，此實際的概念，殆指選舉人之集合體。依此以觀，吾人須於各憲法中有規定焉，以揭出此政治社會組織之意義。易辭言之，即吾人當以人民之名義，加諸有提議修正之權、制定修正即通過修正條文之權及制定新憲之權者。不寧惟是，或當更進而規定其政治社會依之以變更憲法形式之方法焉。

　　複次，按柏氏之說，凡憲法中當有關於自由之憲法，即必須有防人民自由為政府或私人所侵害之規定也。凡為正當組織之國家，若者為個人之權利，以抗政府逾乎法定權力之行動；若者為個人之權力，以拒同類公民間侵害自由之行動；必皆一一規定，一目了然。故吾人恒于成文憲法中發見權利之宣告，其意惟在保障個人一定之自由，禁政府勿得侵犯而已。

　　憲法自身當明定界義，指明是等自由適為何物。或有國焉，對於人民形式上並無其權利與自由之保證，但彼權利與自由仍可依習慣而存在。例于神權專制之君主政治，各個公民實無權以抗拒其主權者，彼之意思即為法律，彼欲沒卻何人之自由，皆可任意為之。但在保證人民權利之憲法下，此類事則非所能為矣。成文憲法及主權者之意思而外，吾人恒見在一定範圍內，防制政府，以保障權利與自由之信念，默默行于人民慣習之中，設政府舉措軼乎此等範圍，則革命必起。故於解析憲法，有一事焉不可不加以注意者，即在凡向平民政治有所要求之國家，多少必與人民以憲法上之自由，即於憲法上未能明白規定此等自由確為何者，然亦皆為人民所默喻，蓋社會之慣習已決定之久矣。

　　憲法之第三部，即柏氏所稱關於政府之憲法是也，意即謂政府各機關組織之形式也。憲法一語，本義實不外人民相聚而為組織以事所事之方而已。此為憲法上明瞭常睹之部分。憲法無須示人以立法部組織之方、行政部盡職之道、司法官遴選之途，但須特別或依習慣與默喻以決定政府各機關之組織之權力，而劃清其主要之職分。總之，憲法之職在規定應時勢之必要憲法當若何變更之方法，列舉人民之自由，明定政府組織之形式，並常指定政府行其各種權職之方法焉。

　　學者或謂凡憲法須以某類形式含有一制定文，但此不必明定，亦能默喻。蓋造憲之權力，當注意於其規定有法律之效力也。

　　當夫政治祝典之日，或政治激戰之秋，憲法神聖之語，吾儕固習誦而習聞之。是語也，殆謂憲法為當崇拜之物，為神聖典冊，非一種普通之法令文書也。

　　亦有人焉，于所陳義，仿佛含有凡合眾國之公民有評譏憲法者，即為不愛國之意，此顯為誤解。吾之各州集合而成一體，憲法不過各種重要法律、根本法律有限之紀要耳。此種法律時時變更，且應須變更，以吾人生活之境況時有變更故也。吾人於此，當將憲法之概念牢記於心，即憲法者不過最重要根本的法律之明晰紀要，必須研究之，批評之，討論之，一與他法律等焉。

　　尚有一事亦當注意，即憲法之形式上為成文文書如吾美者，與彼僅為一定之通常法令，如英之《大憲章》、《權利請願書》及一八三二年之「改正條件」等等，殆無甚差別。其憲法均能為人所理喻，吾人均可議其立法之為憲法的或非憲法的也。

　　苟不細察是等法令，則何項條例其性質屬根本的不能指明，必尋集二十種左右之法令匯為全體而成憲法。但是等法令中複多半雜有不屬憲法之事項，是等法令及法庭判決而外，尚有多數慣習或于形式全無記載者之可尋，其濡染漸漬於人民之政習也，如彼其深，故允足成為英倫憲法之一部也。是等慣習，殆純為簡率之默契，然其根基則甚牢固不拔。例如英倫之有內閣，幾曆一世紀之久，無論何時，內閣於一種重要政策，失其信任於眾議院，則所可出者只有兩途，非其全體辭職，即解散議院重行招集新選舉。此種慣習，久已成英倫憲法之一部矣。此雖未為法令所明定，但其置基於英倫政治精神者既深且固，幾無人能思外此複有所可出之途。至於今日，施之於用，其為英倫憲法之一部，固與《大憲章》其物無殊也。

　　其在英國，得雲憲法可以法令修正，英倫巴力門通過之條例皆為合法。設巴力門欲通過一種性質屬根本法律之條例，此條例即於憲法為一種修正。但今者巴力門苟通過一條例，規定內閣當如何構成，何時當引責而退，循何道以盡其職，其于英倫憲法為一種修正，實無加於將數十年間英倫內閣之慣習致之實行也。一種法令倘經通過，吾人固獲一特定與明定之事項，但此不過將久經存在者，致之於一定法律之形式，所以使其成為憲法之一部者，乃此習慣之存立為遠在其列入法律之前者耳。其在吾美與其他現代國家之有成文憲法者，憲法之採用與宣佈，恒不由於立法部而別有其人焉。此誠可許之制度，以吾人與吾立法者相習既久，恒以與彼輩相習之故消減對於彼輩之興味。倘吾人必須於性質上屬乎根本之法律謀一變革，則以托諸特為此獲選而從事此變革之人為智，且於變革之前，得提出其規定，以求判斷于國民，尤為可喜。若在他國，其民少所活動於政治者，憲法有時為一政治當局或君主皇帝之自為其國統治權之機關者，所預備或公佈焉。

　　研究一國憲法而考其制憲機關之何以自謂，何以自明于其制定文中，殊為饒有趣味之事。合眾國憲法之前文，起首即曰：「吾合眾國人民（解釋人民一語之意請俟後節）為造成愈益完全之聯合，確立正義，保障國內之安寧，備預公共之防衛，增進普及之福利，鞏固吾人及吾人子孫後世自由之幸福，創立美利堅合眾國之憲法。」多數制憲機關，不僅於憲法中載明憲法之目的及受此憲法之人民，且常進而更認其國家實為上天所創造。推其原因，不由於此等觀念為古代之遺存與國家源於神權之普遍信仰，即由於其民允執敬謙之禮。今猶念茲在茲，念彼所信神明之助實錫於厥躬也。此等事實，亦頗為憲法學者所注意焉。

　　考奧可拉荷馬州憲法有曰：「吾奧州人民為吾人之自由感謝全能之上帝，並為確保永存此自由之幸福，乃創立此憲法。」日本憲法或普魯士憲法，則又大異。日本憲法第一章即曰：「賴我祖宗之光榮，纘繼萬世一系之皇統，願承祖宗之遺訓，增進我國民之幸福，發達其懿德良能並冀與我臣民同心同德，共保國家之繁榮。爰依明治十四年十月十二日之敕旨，發佈國家之根本法律，宣揚吾人道德軌範之精神，明示我子孫與我臣民之子孫以永遠確守之大典。」「國家之統治權，吾人由祖宗承襲而來，並當傳之於我子孫，按憲法條文之所規定，確保此權永遠勿墮。」⑧

　　治憲法學者，當知此種憲法，實質上與其他憲法並無大異。關於制憲機關之自信有權力以為活動，制定憲法之目的與夫權力之為物，固皆有其紀載也。日本帝國憲法中亦承認變更憲法之權力，特與憲法公佈有聯繫之關係，按憲法本身之所規定，則日本憲法惟天皇為有變更之權力耳。

　　曩於究論司法，已知避免法律上曖昧之難矣，於此亦然。「吾合眾國人民」⑨一語，究竟作何解釋？即其例也。使吾之憲法為組織社會的國家之人民全體所宣佈，吾人當有一種意義以詮「合眾國人民」之語。若僅為列入政治的國家之人民所宣佈，則當別覓一義以詮之。二義固通用也，然考合眾國憲法而尋其可被修正之途，則知「人民」一語，又有第三義與上二義異焉。

　　憲法中關於修正之條款，初載首基即定無論何時苟兩院有三分（之）二認為必要時，康格雷⑩即當提議修正；或於各州中之三分（之）二州立法部提出請願時，即當召集提議修正之會議。苟為各州中四分（之）三州立法部所追認，或為該會議中四分（之）三州所追認，其修正皆為有效。而追認之法果何所擇？則康格雷可以提議也。

　　吾人於此發見一規定焉。各州中之四分（之）三州，非聯成一單位而活動，乃相聚集而各自活動，無間其于彼立法部抑於會議也。故「合眾國人民」一語用於此處，實另有一義，異乎尋常。例如紐約之民，其數雖愈乎奈窪塔⑾州者甚眾，而奈窪塔之票則與紐約⑿之票同。吾美之最大憲爭，不過答辯吾憲法中一二語句之解釋而已，吾人實不能過於慎謹以避誤解也。

　　即在有成文憲法之國，其完全憲法皆有一部分在法庭判決、慣習及人民默契之中，更有一部分存於他種政治制度或社會制度者，如教會、家族等是也。俄國教會之權力其性質實屬憲法的，而吾美政黨，植基於吾之政治組織者，如彼其深，故影響于公民自由甚巨，卒成吾憲法之一部焉。

　　吾美憲法，固嘗規定選舉合眾國大總統之途矣。按之實際，由政黨活動所致選舉大總統慣習之變更，久已修正《合眾國憲法》，所依然未改者文字而已，此殆近於事實之言也。

　　頃有一共和黨國民委員會會員，論及下次共和黨會議地點之決定，因述為國民會議代表選舉方法而設之種種法令，並謂各代表之所以獲選，所關實在合眾國或聯邦各州之法令無能為役之所，在會議中，恒有此感焉。政黨為自由之組織，斯不當為法律所干涉。但政黨既成吾政治全構中如斯有力之一部，則令其為法所認，其行動多少當受限制，或且為得。果政黨實際已成永久之政治制度，則早已不當謂為自由機關不受干涉，至於今日，已為當於法律承認此慣習法規之時矣。苟一種社會慣習或政治慣習建立如斯其牢，則必可認為法律之成立或其消滅，此但問其于成為法律形式束制行為以前，其民苟願為守法之公民者，當否于道德上受此慣習之束制而已矣。

　　挽近以還，多數成文憲法所涵之規定，往往不全為屬根本法之性質者，時或並不甚重要之法令，以不信任其立法者之故，而亦入於憲法之中，此誠背于憲法之原理也。例如伊林諾伊⒀州憲法規定，不經總投票不能通過普通銀行法。蓋該州曾經一度極大之慌恐，人民於此受銀行政策之害甚重，痛創之後，急不暇擇，遂以此規定列入憲法。但其結果則何如者？數十年間，該州迄未能獲一完善之儲蓄銀行法，如東部諸州多數所現行者。推其原因，則以此類銀行法須為全國人民所宣佈，而一般人民固弗喻完善儲蓄銀行條例之詳情，且無相當之時間與興趣以研究之也。其有一二條例為其立法部提貢于國民之前者，亦皆遭其擯否，為其不解此事，且疑此為對於銀行法加以攻擊，而以不受其干涉為愈也。紐約州最後之憲法，有關於森林之規定，其性質亦與此相似。結果至苟於憲法無所修正，紐約州公有之森林，絕不能行合於學術之處理，以致數十年間，吾之森林常蒙濫用之害。制憲之不慎，吾人惟有自責而已。

　　在多數憲法中有多數類似性質之例證，如開［關］于普通財產稅之規定，亦其一也。依此規定，國民保有一不合學理之稅制，且使之苟欲得一良制須受無益之困難，前于論述立法行政之職務時，固已言之。凡涉及租稅、銀行、關稅問題，或具此同類性質者之詳細法律，必需專門家詳慎之研討。倘憲法之修正須委之一般人民，則憲法中不當含有其性質不易受允慎商榷之制度，但吾之憲法固多含此類之規定也。

　　奧可拉荷馬州之新憲法與加里佛尼亞州及他州之憲法，亦皆有此類之規定。奧州憲法規定立法部須立一尋常學校教科書之統一制度。加州則規定教科書須由州印行、由州頒佈，四年內只許更改一次。夫吾教育界之著作，固未嘗不可博吾人之同情，吾人固未嘗不願善良之教科書有所保證，以利通用。但此類規定見於憲法之中，適足以阻礙境象變遷之認識，故此類憲法往往拒絕最良教科書之應用于兒童。蓋此為當屬普通立法之問題，其性質固不屬憲法也。

　　複次，更有憲法規定立法部須為州尋常學校，關於農業、園藝、栽培及家庭等科學之研究有所設備者。是等學問固甚重要，固當令學子研究之，但不必設此等限制於憲法之中。社會情形、生活狀態時有變遷，吾人或當應其必要，而決然易其研究之方法，或視其所規定有益進者，若以規定之於憲法，變更難矣。

　　總之，凡屬普通立法事項，其性質甚複雜，而為一般人民於通過之前瞭解不易明晰、討論不易透徹者與必須時有變更之事項，均不宜列入憲法也。

　　所謂法律之屬根本者，其意恒指法律之為一般人民所易解者也。彼等可否以對於人民調集軍隊之權與其政府；可否以無法庭特別命令得以搜索人民私宅之權與其行政官及司法官；彼等應否有立法部議員時常更迭之選舉，一般人民固皆能知之，此類事項皆能無誤以為通過。關於此類問題，如有致其規定於有效之必要，彼等皆能準備為之奮鬥。如此之法律，將有人民為之後盾也。

　　法律而無人民之喻解與援助，則必不能施行。此等法律，可謂毫無價值，不當列入法令冊籍之中，尤萬萬不當置之憲法。

　　性質實屬憲法之根本法律，歷數十年間只須少加變更，即能與時宜相適。人類之自由，政府組織之形式，關於選舉之主要事項，政府各部最普通之職分，皆與國家根本有密切之關係，而不常變更者也。使僅以此類重要根本之事入於憲法，則所獲之憲法，其需修正之所必稀。憲法苟得其正範，則所需變更以求適於變動之不居境象者，將泰半為法庭適當之判決所能舉。獨至必當根本解決之修正，如奴制廢止之類，始須有憲法上之變更。而在斯時，必民意先有變動以要求憲法之改正，而後修正案始易於施行。

　　今請以簡賅之語終結斯篇曰：欲獲一憲法而免于不智之咎，即勿使常須修正之問題雜入其中，則必須僅將最重要最根本之事物置之其中，其他屑屑瑣些之事，悉宜屏之勿載。學者研究憲法，無論其所研究者為成文抑為不文，苟欲於其精神瞭解其憲法亦如於其文字者然，則必須不僅研究其憲法之本文、古代之法律典籍、法庭之判決而已，當並及于慣習、社會制度、政治制度、市民全體之組織，而為法庭裁判依之而受左右，人民生活依之而受拘束者。

　　署名：李大釗

　　《言治》季刊第3冊

　　1918年7月1日

　　【注釋】

　　①節譯美國Jeremiah W．Jenkin著Principles of Politics中Constitution一章。

　　②Oklahoma．

　　③California，美國西岸之州。

　　④South Carolina，美國東南之州。

　　⑤Unconstitutional．

　　⑥Jesse Macy．

　　⑦John W．Burgess．

　　⑧由西文意譯若此，《日本憲法》原文一時未能檢出。

　　⑨「We the People of the United States」．

　　⑩Congress．

　　⑾Nevada，美國西部之州。

　　⑿New York，美國東北部之州。

　　⒀Illinois，美國北部之州。

學達書庫(xuoda.com)