非法之法不是法(2)_林達

非法之法不是法(2)

　　二、憲法文本中的「不得立法」條款

　　其實，憲法第一修正案中的這個「不得立法」條款，在美國憲法中並不是第一次出現。費城制憲會議上起草的美國憲法文本中，已經有了「不得立法」的條款。

　　費城制憲會議上，在提出要將權利法案的內容寫入憲法文本時，聯邦主義者反對。他們提出的最主要理由是，到1787年，大多數州都已經有了權利法案，明確保障個人權利，現在的聯邦政府只擁有明確有限的權力，只能做授權它做的事，凡未授權的都不能做。如果在憲法中寫入權利法案的內容，勢必列舉應得到保障的個人權利，那麼國會的許可權就可以是另外一種「讀法」：凡是沒有列舉出來禁止國會做的，就是國會可以做的。民眾個人的權利，有像宗教信仰或言論自由那樣的基本自然權利，即和人的自然生存狀態渾然一體的基本權利，這些權利顯然是政府無論如何也不能侵犯的。但是還有一些個人基本權利，是由社會調節和規範的權利，比如集會抗議或新聞出版這樣的權利。這些是從基本自然權利中派生出來的，不可能被一一列舉窮盡。這樣，未被列舉的公民權利，不就是國會可鑽的空子，有可能被侵犯了嗎？

　　聯邦主義者的這種理由，在我看來十分勉強。權利法案的條文，是怎麼個「讀法」，正讀還是反讀，不取決於條文本身。法律條文的書面語言解決不了這個問題。怎樣讀憲法，取決於具體的憲政制度，取決於這個制度各部分的關係。當然，照托克維爾的說法，還取決於民情。照我們的說法，叫做不能脫離「國情」。

　　美國憲法裡，有些條文頗有點我們所謂「宜粗不宜細」的味道。其原因是，美國憲法史無前例，沒有可供參考的樣板，這是世界上第一部沒有君主的、代議制共和政體的、聯邦制國家的成文憲法；第二個原因是，它繼承英國的普通法體系，它打算全盤利用即使從《大憲章》算起也已有近六百年歷史的法治傳統。它可以留待這個體系來逐步解釋條文本身。

　　所以，在憲法裡，我們讀到，國會有權「行使本憲法賦予合眾國政府或其各部門或其官員的種種權力，制定一切必要的和適當的法律」。這一條款通常稱之為「必要和適當條款」。可是，什麼是「必要」的，什麼是「適當」的？國會想要制定某項法律的時候，難道還會是「不必要」的或者「不適當」的嗎？

　　這樣看來，用權利法案來限定這種「必要」和「適當」，實在是非常必要的了。

　　然而，憲法本文中也不是一點沒有對「必要」和「適當」的限定。就在「必要和適當」條款下面，列舉了數條國會不能立法破壞的東西。比如「人身保護令所保障之特權」（Writ of Habeas Corpus）。這是比大憲章還要歷史悠久的東西，是英美法治中最核心的東西之一。

　　然後，憲法規定，聯邦議會「不得通過任何褫奪公權的法案或者追溯既往的法案」，緊接著，在下面一款中，惜墨如金的美國憲法幾乎是重複了一遍，規定各州也「不得通過任何褫奪公權的法案、追溯既往的法律和損害契約義務的法律」。這就顯得很不平常，因為憲法的原意是組織聯邦政府。一切原來都是針對聯邦政府說的，這裡卻對各州也作出了同樣的規定。什麼東西如此要緊，竟要美國憲法不怕囉嗦地一再重複？

　　追溯既往的法案（Ex Post Facto laws），比較好理解。法律不應追溯立法以前的行為。政府不能欲圖懲治一個已經發生的行為，就對症下藥地立一個法，以這個後立的法去責罰過去的行為。否則，現在合法的行為，以後規定不合法了，還要回過頭來追究罪責，法律就會失去規範人們行為的作用，法與非法、罪與非罪，就完全失去了界線。

　　褫奪公權的法案，即Bills of Attainder，在李道揆先生的《美國政府和美國政治》一書中，譯為「公民權利剝奪法案」。這是一個什麼樣的東西呢？我們中國人讀美國憲法，很容易把它忽略過去，因為翻譯成中文，意思太淺顯直白，其實它是英美法治史上一種很專門的東西。我們中文裡沒有對應的詞，法律上沒有對應的概念。可惜，生活中並不是沒有對應的東西。

　　三、褫奪公權的法案

　　在英國歷史上，特別是在16世紀和17世紀，英國議會可以通過一項法案，宣佈某人犯下了叛國、顛覆政府或其他重罪，給予處死的懲罰。由立法機關通過一項法案來定某人的罪，而不是由司法機關即法庭通過審判案件來定罪，這種做法是非常特殊的。這樣的法案就叫做Bill of Attainder。這樣的法案除了對被定罪者處以死刑外，還可以沒收其財產，不讓罪犯的後代來繼承，也就是說，不僅懲罰本人，還連帶懲罰其後代。這叫做corruption of blood，即「血統玷污」。在有些案例中，議會通過法案，不是將被定罪者處死，而是較輕一點的懲罰，比如流放、沒收財產、剝奪選舉權等等，這時，相應的法案就叫做Bill of pains and penalties。

　　美國憲法規定，國會不能制定褫奪公權的法案，就是指不得由立法分支以立法的形式，給一個公民或者一部分公民定罪。由議會通過一個法案來定罪，和法庭通過審理案子而定罪，區別是顯而易見的。若是為它辯護，那麼可以說，立法議會是人民的代表，人民的眼睛是雪亮的，能夠看得出誰是妖魔鬼怪。通過立法程式，實行多數的統治，給人定罪懲治，似乎也未嘗不可。只要是民眾代表們的一致意見或者多數意見，好像也不失為是尋求正義的一條路徑。

　　可是，在具體運作上，立法程式和司法程式卻有很大的不同。立法是一種政治過程，是代表不同利益的人經過交流、權衡而逐漸趨向一致的過程，它的目標是妥協。能達到妥協就是成功。但是，政治過程不可能回避利益衝突，它就有迫害政敵的天然傾向。法庭上的司法程式卻不是這樣。司法機構講究中立，司法程式有既定法律的嚴格限制，它的目標是尋求現有法律之下的公正。在憲政制度下，政治過程和司法過程必須是截然區分開的。

　　對具體個人之具體行為的罪與非罪判斷，是司法過程的事務。「褫奪公權之法案」和「彈劾」（impeachment）是歷史上的兩項例外，它們在立法議會裡進行，卻是做著罪與非罪的判斷。在英國歷史上，這兩項程式都曾被議會用來作為削弱國王權力的利器，用於剷除權勢過分的國王寵臣。褫奪公權之法案不同於彈劾的是，它直接由議會通過法案，被定罪者沒有機會面對指控為自己辯護，是一種打你沒商量的絕對權力。

　　這種立法權力，難免被立法議會用作剪除政敵的工具。饒有意味的是，隨著英國議會地位的穩固，議員們的安全感漸漸強了，褫奪公權之法案就用得越來越少了。可見這種權力的頻頻使用和不安全感有聯繫。英國議會後來較多使用彈劾，而幾乎不再使用褫奪公權之法案，它通過的最後一個褫奪公權之法案是在1798年。現在英國議會連彈劾也不再使用了。

　　在費城制憲之前的北美歷史上，由於沒有英國王權和議會的明爭暗鬥，議會沒有那麼多危險的敵人，褫奪公權之法案就很少。各州用得最多的時候是在獨立戰爭期間，一些州議會立法沒收了保王的托利黨人的財產。

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