四兩如何撥千斤_林達

四兩如何撥千斤(1)

　　一、最謙卑的僕人

　　1793年夏天，國務卿湯瑪斯·傑弗遜受華盛頓總統委託，以聯邦政府行政分支的名義，寫信給聯邦最高法院的大法官們，要求他們為行政分支在外交中面臨的二十九個法律問題，提出意見。比如，美國的中立外交政策到底該由國會立法宣佈，還是由總統決策宣佈。

　　幾天後，華盛頓總統收到了由六名大法官中的五人親筆簽名的回信。這封短信很有意思，值得在這兒全文照錄：

　　費城

　　1793年8月8日

　　閣下：

　　我們已經考慮了國務卿根據您的指示在上月18日給我們的信中提出的問題。

　　憲法為在某種程度上互相制約的政府三個部門之間劃出了分界線，而我們是作為最後之倚仗的法庭之法官，這兩點考慮給我們以強烈的理由認為，不由自主地參與超出法庭職權的問題之決策，是不適當的；進而言之，憲法給予總統召集各部門首腦徵求意見之權力，顯然是有意地且明確地僅限於行政之各部門。

　　我們對可能招致您的行政分支困難的所有事情表示萬分的遺憾；但是值得寬慰的是，我們深信，您的判斷能夠辨明是非，您的一貫的慎重、果斷和堅定，能夠克服一切障礙，為合眾國保持權利、和平和尊嚴。

　　懷著深切的尊敬，我們有幸是您的

　　最恭順的和

　　最謙卑的僕人約翰·傑伊

　　詹姆斯·威爾遜

　　約翰·布雷爾

　　賈·伊萊德爾

　　維·派特森

　　通常認為，美國聯邦最高法院的獨立地位和權威，是1803年馬歇爾大法官在「馬伯裡訴麥迪森」一案的判決中，為最高法院爭得「司法複審權」以後，才真正確立的。其實，以參與寫作《聯邦黨人文獻》的約翰·傑伊為首的大法官們，回信給華盛頓總統，拒絕為政府事務提供諮詢的時候，司法分支就為自己悄悄地慶祝了成人禮。從此以後，法庭真正獨立了。美國的司法從此徹底擺脫了從英國繼承來的「法庭是國王的法庭、法官是國王的法官」的胎記。

　　為了給法庭確立這樣的地位，1793年秋天約翰·傑伊大法官在給華盛頓總統起草回信的時候，作出了令人讚歎的思考和努力。大法官們把自己為國效勞的公僕身份和作為司法分支代表的身份區別開來，為了確立司法分支的獨立，拒絕總統邀請對國務發表諮詢意見。道理很簡單，如果司法分支參與了諮詢意見，那麼就和政府另外兩個分支建立了某種關係，若司法意見不同于立法和行政的意見，司法分支由於其無實權而將處於十分不利的地位，甚至淪為立法或行政的附庸，在需要對案件與訴訟作出相應判決的時候，它卻已經失去高居於其他分支之上的獨立性。

　　相反，拒絕接受總統邀請發表諮詢意見，宣示了憲法賦予法庭的獨立，就保留了在法庭上對案件和訴訟作出判決的權威。在作出判決的時候，法官們就不必顧忌立法和行政官員的觀點，只要根據憲法解釋法律，根據法律斷案判案。有了這種獨立性和權威，他們就沒有了後顧之憂，只有一個標準：「憲法與法律相較，以憲法為准（漢密爾頓語）。」

　　二、最高法院的反多數性質及其回應

　　美國聯邦最高法院最引人注目的權力是解釋憲法，即判決上訴案的時候，能夠對國會通過的成文法規或者行政分支的措施進行「司法複審」。如果判定其違憲，這法規或行政命令就宣佈失效，而不管它是不是得到當時多數民意的支持。聯邦最高法院的這種司法複審案例，伴隨著建國兩百年來社會持續而巨大的變化，成為美國社會進步的最有跡可查的腳印。美國社會制度和觀念的變化，幾乎都和聯邦最高法院的經典判例有關。

　　可是，最高法院在「司法複審」中以違憲為理由推翻成文法規，從邏輯上就是屈指可數的九位大法官有權推翻國會裡民選代表多數做出的立法。國會議員是民眾定期民主選舉產生的，他們的任務就是表達民眾的意願。

　　國會的提案、辯論、表決等程式，包括在國會辦公室裡展開的遊說，在國會大廈外的民眾集會，都不外是一種具備公開性的政治過程，其核心是主權在民的理念。最高法院卻剛好相反。大法官不是民選的，從不要求對民眾負責。儘管最高法院的每案一小時的聽證是公開的，但是最高法院的其他作業過程都是閉門的。大法官們深居簡出，和外界保持一定的距離，有一定的隔閡和絕緣，民眾很難影響大法官。

　　這樣的安排有獨特的考慮。問題是，最高法院有權作出的司法審查，有權推翻立法議會的立法，無疑是一種反多數的制度設置。民主既然是「多數的統治」，最高法院的司法複審卻是能夠阻遏多數統治的權力。因此，有學者提出，最高法院是一種「反多數」的東西，其本質是「反民主」的，它有可能淪為「司法專制」。

　　這兒我們面臨的是一個理論上的悖論。如果最高法院干預不足，則不足于遏制通過立法和行政分支實現的多數暴政，司法分支這個最無害的分支也就成了最無用的分支。如果最高法院干預過度，使得通過普選產生的行政和立法分支遭到挫折，無法表達和實現多數人的意志，民主就事實上遭到了破壞。

　　美國法學界和法庭本身，不可能不看到這一批評。一直有人在思考怎樣回應這樣的批評。

　　1893年，詹姆斯·布蘭得利·塞耶（James Bradley Thayer）發表了The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law。這是第一次有人對聯邦最高法院的司法複審提出限制。這一論文具有極其重要的意義，其影響一直延續到現在的大法官。

　　塞耶認為，最高法院的司法複審許可權，應該是嚴格「司法性的」，而和政府的政治性分支截然區分。司法分支必須充分地尊重其他分支在它們的憲法權力範圍裡作出的決策。這就是說，一項成文法律對於最高法院來說，「只有當那些有權立法的人犯了錯誤，而且是犯了顯而易見的錯誤」的時候，才是可以宣佈為違憲的（The Rule of Clear Mistake）。憲法不是一份像產權證那樣的檔，只要讀得仔細就可以了。憲法不是在技術上最終已經完成的文件，而是一份有關政府的複雜的授權文書，留待未來的複雜情況的考驗。而且，對它的文字的理解，不同的人可能有所不同。憲法留有讓後人選擇和判斷的餘地。所以，在成文法律裡，「合理的選擇就是符合憲法的選擇」，而最高法院在行使司法複審權的時候，對什麼是合理的、可允許的，具有最終裁決的權力。但是，僅到此為止，最高法院不涉及除此以外的政策性選擇。

　　大法官弗蘭克·弗特（Frank Furter）後來說：法院「不是代表性機構，設立它們不是為了要它們很好地反映民主社會的意願」。所以，「顯而易見的錯誤」這一規則，就是要限制司法分支的涉足領域，使得它插手的事務截然不同于立法領域，只有這樣，司法分支的插手才是有理由的。

　　1958年，法官勒尼德·漢德（Learned Hand）在哈佛法學院的講座裡提出，最高法院的司法複審權是為了防止政府現有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Ventureat Hand）。他指出，在一個功能分立的政府裡，必須有一個力量來保證各州政府、國會、總統等等在它們預定的功能範圍裡運作。法庭是最合適的力量，而且只有法庭適合擔當這樣的重任。

　　1959年，Herbert Wechesler提出了中性原則（The Rule of the Neutral Principle）。他說：司法程式的主要合憲性依據在於，它必須是嚴格地純粹原則性的，得出裁決的每一步都建立在分析和推理的基礎上，這些分析和推理是超越於裁決所導致的立即後果的。

　　關於這個問題，在最高法院歷史上最有影響的，卻是所謂第四號注解，這要從洛克納時代講起。

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