議謀殺已傷案問欲舉自首狀_司馬光

議謀殺已傷案問欲舉自首狀

　　臣竊以為凡議法者，當先原立法之意，然後可以斷獄。竊詳律文：「其於人損傷，不在自首之例。」注云：「因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，仍從故殺傷法。」所謂因犯殺傷者，言因犯他罪，本無殺傷之意，事不得已，致有殺傷，除為盜之外，如劫囚、略賣人之類皆是也。律意蓋以於人損傷既不得首，恐有別因餘罪而殺傷人者，有司執文，並其餘罪亦不許首，故特加申明云：「因犯殺傷而自首者，得免所因之罪。」然殺傷之中，自有兩等，輕重不同：其處心積慮，巧詐百端，掩人不備者，則謂之謀；直情徑行，略無顧慮，公然殺害者，則謂之故。謀者尤重，故者差輕。今此人因犯他罪，致殺傷人，他罪雖得首原，殺傷不在首例。若從謀殺則太重，若從鬥殺則太輕，故酌中令從故殺傷法也。其直犯殺傷更無他罪者，惟未傷則可首，伹系已傷皆不可首也。

　　今許遵欲將謀之與殺，分為兩事。按：謀殺、故殺，皆是殺人，若將謀之與殺分為兩事，則故之與殺，亦是兩事也。且律稱得免所因之罪，故劫囚略人皆是已有所犯，因而又殺傷人，故劫、略可首，而殺傷不原。若平常謀慮，不為殺人，當有何罪可得首免？以此知「謀」字止因「殺」字生文，不得別為所因之罪也。若以劫鬥與謀皆為所因之罪，從故殺傷法，則是鬥傷自首，反得加罪一等也。遵所引蘇州洪祚斷例，案律疏云：「假有因盜故殺傷人而自首者，盜罪得免，故殺傷罪仍科。」疏既指言故殺傷人，明是因盜謀殺傷人者，自從謀法。當時法官誤斷，不可用例破條。遵又引編敕謀殺人傷與不傷，罪不至死者，並奏取敕裁，以為謀殺已傷而罪不至死者，即「是自首之人。」案尊長謀殺卑幼之類，皆是已傷而罪不至死，不必因首也。

　　遵又引律疏問答條云：「謀殺凡人，乃雲是舅。」又云：「謀殺之罪首盡。」顯是謀殺，許令自首。案問皆謂謀而未傷，方得首免；若其已傷，何由可首？凡議罪制刑，當使重輕有敘。

　　今若使謀殺已傷者得自首，從故傷法。假有甲乙二人，甲因鬥毆人，鼻中血出，既而自首，猶科杖六十罪；乙有怨讎，欲致其人於死地，暮夜伺便推落河井，偶得不死，又不見血，若來自首，止科杖七十罪。二人所犯絕殊，而得罪相埒，果然如此，豈不長奸？況阿雲嫌夫醜陋，親執腰刀，就田野中，因其睡寐，斫近十刀，斷其一指，初不陳首，至宮司執錄，將行拷捶，勢不獲已，方肯招承。情理如此，有何可憫？朝廷貸命編管，已是寬恩，而遵更稽留不斷，為之伸理，欲令天下今後有似此之類，並作減二等斷遣，竊恐不足勸善，而無以懲惡，開巧偽之路，長賊殺之源，奸邪得志，良民受弊，非法之善者也。臣愚以為大理寺、刑部所定已得允當，難從許遵所奏作案問欲舉減等而科。今來與王安石各有所見，難以同共定奪，伏乞朝廷特賜裁酌施行。

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