折獄高抬貴手·陳奉古咎法

陳奉古咎法

　　——沈括說二事、何承天議一事附

　　陳奉古主客通判貝州時，有卒執盜者，其母欲前取盜，卒拒不與，僕之地，明日死。以卒屬吏，論為棄市。奉古議曰：「主盜有亡失法。今人取之，法當得捍。捍而死，乃以鬥論，是守者不得主盜也。殘一不辜，而剽奪生事，法非是。」因以聞。報至，杖卒。人稱服之。見王向主簿所撰墓誌。

　　按：古之議罪者，先正名分，次原情理。彼欲前取者，被執之盜也。母雖親，不得輒取也。此拒不與者，執盜之主也。卒雖弱，不得輒與也。前取之情在於奪，不與之情在於捍。奪而捍焉，其狀似鬥，而實非鬥。若以鬥論，是不正名分，不原情理也。奉古謂「法非是」，不曰「法當得捍」，夫奈何歸咎於法？蓋用法者繆耳。

　　沈括內翰說：壽州有人，殺妻之父母兄弟數口。州司以為「不道」，緣坐妻子。刑曹駁曰：「毆妻之父母，即是義絕，況於謀殺。不當複坐其妻。」邢州有盜殺一家，其夫婦即時死，有一子明日乃死。州司以其家財產依戶絕法給出嫁親女。刑曹駁曰：「某家父母死時，其子尚在，財產乃子物。所謂出嫁親女，乃出嫁姊妹，不合有分。」見筆談。

　　壽州之斷，失在不原情理也。邢州之斷，失在不正名分也。俗吏用法，大率多然，法何咎耶？不唯今耳，古亦有之：宋文帝時，制劫盜同籍期親補兵。余杭人薄道舉為劫，從弟代公、道生並大功親，以代公等母存為期親，而謂子宜隨母補兵。尚書左丞何承天議曰：「婦人三從，夫死從子。今道舉為劫，叔父已歿，代公、道生並是從弟，不合補謫。乃以叔母為期親，而令二子隨母。既乖大功不謫之制，又失婦人三從之道。謂其母子並宜見原。」出南史本傳。

　　夫不辨男女之異，而謫婦人補兵，豈非不正名分，不原情理之甚者歟？此俗吏守文之弊，不可不知也。

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